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外国投资法准备好了。开放评论有多重要?

  《外商投资法》呼之欲出

中国新闻周刊记者/何斌

全国人民代表大会即将召开,全国人大代表在湖南,北京,江苏等省市一直忙于或集中研究,或前往企业进行研究。目的是成为一项提交第十三届全国人民代表大会第二次会议审议的法案。《外商投资法》准备草稿。

在短短一个月内,该法律草案正在公开征集,已经两次提交全国人民代表大会常务委员会审查。可以看到立法的紧迫性。

事实上,这项定为外国投资基本法的法律草案最早于2011年开始实施。2015年,它首次公开征求意见。该法案的名称是《外国投资法》,全文是18,211字。

法律再一次进入了公众的视野。 2018年3月4日,在第十三届全国人大一次新闻发布会上,会议发言人张业遂介绍了2018年立法项目,并透露全国人大常委会计划将是“三国外法”整合,建立新的基本法,以促进和保护外国投资。

9个月后,该法律草案更名为《外商投资法》公开露面。 2018年12月26日,第十三届全国人大常委会第七次会议首次审议《中华人民共和国外商投资法(草案)》。同一天,草案被中国全国人民代表大会宣布将征求社会意见。截止日期是2019年2月24日。

2019年1月29日至30日,第十??三届全国人民代表大会常务委员会召开常务委员会会议,并再次审议了草案《外商投资法》。

根据全国人民代表大会常务委员会的议事规则,“全国人民代表大会常务委员会通常每两个月举行一次;有特殊需要时,会议可暂时召开。”在实践中,全国人民代表大会常务委员会通常在两个月内。在下半年举行,有时直到下个月初。增加一个审查《外商投资法》草案的常务委员会会议表明了该问题的重要性。

据报道,经过全国人民代表大会常务委员会《外商投资法》草案的两次审议,决定在即将召开的2019年全国代表大会上向第十三届全国人民代表大会第二次会议提交草案《外商投资法》。

在改革开放40年的联合点上,全国人民代表大会审议了《外商投资法》。除了加快立法的动力之外,更重要的是要表明中国坚定不移地扩大开放和实施改革的决心。

三法合一

改革开放后,中国对外投资分为三类:中外合资企业,中外合作企业和外商独资企业。它被称为“三资企业”。

对外开放与完善的法治环境密不可分,法治保护对于开放经济体系也是不可或缺的。改革开放初期,中央高层官员意识到了这个问题。

1979年,中国颁布并实施了《中外合资经营企业法》。在1986年和1988年,它先后被引入《外资企业法》和《中外合作经营企业法》。这三部法律统称为“三项外国法”。可以说,“三个外国法”在中国改革开放初期,利用外资,扩大改革开放的过程中做出了重要贡献。

在过去的40年里,在邓小平1992年南巡讲话和中国入世等重大历史节点中,“三国外法”得到了微调。

虽然经过修订,但随着国内外形势的发展,“三国外法”难以适应全面深化改革,进一步扩大开放的需要。更突出的问题是“三个外国法”与开放的经济体系有关。很难适应。结果,“三合一”的号召开始出现。

一方面,商务部外国投资研究所所长马玉长期参与外国投资法的研究和起草,国内和国际规则发生了很大变化。 。另一方面,20世纪90年代以后,中国引入[特殊规定如0x9A8B]《公司法》很难与“三外国法”的内容联系起来。 “迫使我们对原法进行颠覆性修正。”

2011年,马宇被命令开展法律研究工作。 2012年,作为主要作者,马宇提交了一份关于“三外国法”可行性的研究报告。从那时起,修订工作已正式提上日程。

“最初的'三个外国法'虽然被称为'企业法',但实际上非常复杂。它们涉及外国投资准入问题和公司组织问题,以及合同章程,无论是在宏观层面还是在微观层面所有方面都包括在内。“马宇回忆起《合同法》。

因此,尽管据说“三种方法是一种”,但它并不是简单的合并。后来,在起草《中国新闻周刊》时,原“三外国法”的组织内容和合同管理归属于特殊法,属于《外国投资法》的《公司法》;属于《公司法》,由《合同法》管理;其他特别法律规定受特别法律管辖。此外,对于与国内资本不同的外资独特属性,建立了统一管理的投资法。

该法案的起草具体由法律部和商务部外交部和外国投资部承担。马宇商学院得到了协助。

据马玉介绍,在起草过程中,专家们在内部进行了咨询,并征求了国务院有关部门的意见,最终起草了初稿。

2015年1月19日,商务部宣布《合同法》公开征求意见。该法案由11章和170条法规组成。除一般规则和补充规定外,外国投资者和外国投资,准入管理,国家安全审查,信息报告,投资促进,投资保护,投诉协调,监督检查和法律责任都有详细的章节要详细说明。

“除了准入管理,国家安全审查外,还有大量关于外国投资监管的规定,还有大量规则称为事后监管,如登记,信息报告等,内容不知疲倦,非常详细。“中国政法大学孔清江,国际法学院院长,向《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》透露。

马宇说他很无奈。 “当时,所有相关的职能部门都希望保留管理外资的权力,并且草案中包含了许多细节。”

根据商务部网站公布的信息,在为期一个月的评议期内,只有商务部网站收到62项政策建议并提出建议,但国内外企业,商会,法律除外圈子和学术界。工商,税务,经贸等部门的当地工作人员对某些条款提出了自己的看法。

孔清江认为,制度内外对这项基本法作为外资的内容,甚至法案的名称都有不同的看法。反过来,它也表明制定基本外资法律的时机还不成熟。

值得一提的是,在本草案中,废除了“三外国法”建立的逐案审批制度,与入境前国民待遇和负面清单管理相容的外国投资管理制度模型已经设计好了。外国投资当局仅申请在特殊管理措施目录中指定的区域内进行投资,而审查对象不再是合同或章程,而是外国投资者及其投资行为。在负面清单管理模式的实施下,绝大多数外国投资将不再获得批准。

中国的负面清单制度始于上海自由贸易区。 2013年9月29日,上海自由贸易试验区正式成立,计划对投资开放进行压力测试。第二天,上海市人民政府公布了中国(上海)自由贸易试验区(负面清单)外商投资准入的特殊管理办法,共有18个行业类别。此后,“三外国法”的有关规定属于上海自由贸易区的范围。暂停使用暂停三年。

一个多月后,中共十八届三中全会召开,提出“外商投资审批制度改革”和“在实施国民待遇加负面清单管理前探索外商投资管理模式” 。这些内容后来被反映在2015年的征求意见稿中。

2015年,全国人民代表大会常务委员会颁布了《中国新闻周刊》,并进一步将“三项外国法”和“0x9A8B”的相关行政审批要求修改为适用的备案管理,不涉及特殊管理措施(否定名单)。

据此,外国投资领域将实施国内的入境前国民待遇和负面清单管理模式,原“三国外法”规定的综合逐案审批制度将改为一般备案制度和否定审批制度。 。

立法“瘦身”

《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》在草案公开征求意见后的三年内,“一法三法”的修订没有取得实质性进展。

据一位接近修改法案的人士透露,经过公众咨询,国务院各部门已经进行了多次内部讨论。一些部门一直在争论一些问题。有些部门甚至直接投票支持否决权,该法案的推出被推迟。拖动。

直到2018年底,国内和国际形势使立法工作迫在眉睫。商务部,国家发展和改革委员会以及司法部征求了72个中央政府单位,地方政府和其他地方政府的意见。 ,形成《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》。

这一次,所有相关部门都没有异议。要求征求意见的中央单位相关人员告诉《外国投资法》,《中华人民共和国外商投资法(草案)》,即使涉及该部分的争议,也必须直接建议删除,不再纠缠于细节中。

“与2015年草案相比,这个基本内容没有改变,重要思想没有改变。它只是删除了一些微不足道的内容,只是从外国投资的独特属性的角度进行宏观管理,这与国家投资不同。这也反映了。《中国新闻周刊》基本状态。“马玉说。

与2015年相比,提交全国人民代表大会常务委员会审议的一审草案“减肥”。共有6章和39篇文章,单词数量不到原文的1/5。在维护“入境前国民待遇加负面清单”核心管理制度的基础上,将投资促进,投资保护和投资管理分为三章。

马玉解释说:草案将优先促进和保护外资,规定实施高水平的投资自由化和便利化政策,建立和完善外商投资促进机制,创造稳定,透明,可预测的投资环境。

同时,加强对外商投资合法权益的保护,建立法律政策体系,保护外商投资的合法权益。此外,对投资管理方式进行了根本性改变,实施了入境前国民待遇和负面清单管理系统,以显着减少准入限制,提高透明度和管理效率。

孔清江认为,从外国投资和外国投资者的角度考虑投资管理前的投资促进和投资保护,反映了中国对外投资的政策。传统上,投资促进和保护总是联系在一起。——一般BIT的官方名称是《外商投资法》。 “促进意味着我们将继续坚持利用外资的政策,并将扩大对外投资的范围。对外国投资的另一项保护是另一项促销活动。“

孔清江进一步分析,投资促进和投资保护是在投资管理之前,这反映了投资的自由化,并在一定程度上反映了三者的主从性质。虽然管理对于促进和保护是不可或缺的,但它也是互补和从属的。

“与2015年的草案相比,这次外国投资管理非常简单,只保留了一些限于外资监管的规则,这反映了政府职能改变'配送服务'的要求。这种设置简单明了,并保留了未来国内外统一立法的空间。“

值得注意的是,在第一次审查中提交审查的草案不仅“减肥”,而且“重新命名并更名”,从“外国投资法”到“外国投资法”,并于2018年10月,该部商务部发表了讲话。在例行记者招待会上,该法案名称的表述仍然是“外国投资法”。

在马玉看来,差异的关键在于“外商”包括港澳台企业和投资者,而“外国”则不包括港澳台投资者。

在对外开放初期,港澳台企业和投资者作为外商进入内地,享受外资优惠待遇。随着2007年外商投资所得税的合并,外资企业享受的优惠政策也属于负面清单。

马宇说,很多港澳台企业都期待着享受国内待遇和内资企业一样公平。

立法提速背后

进入全国人民代表大会立法程序,《外商投资法》与安装加速器一样,加快了进程。根据计划,在两个多月的时间里,不仅将完成收集意见的工作,而且还将结合全国人大常委会的意见和建议修改和完善草案,并提交至第十三届。 3月5日将审议全国人民代表大会第二次会议。

孔清江认为,《甲国与乙国促进和保护投资协定》立法程序的加速不仅表明该制度内外对此类法律的强烈期望,而且表明参与立法工作的人大代表和有关人员已达到或基本达成就主要问题达成共识,进一步体现了领导力。目前的草案普遍肯定了决策层面。

不过,他也强调,这一切都应该与开放环境有关,尤其是中美关于在关键阶段解决贸易摩擦的谈判。 “毕竟,高层《外商投资法》已经体现了进一步推进体制改革和市场开放的承诺,也是高层体制改革和市场开放的标志。”

孔清江认为,随着对外开放的深入和贸易摩擦的爆发,迫切需要进一步开拓外商投资领域,以法律形式确定改革开放的方向。

马玉也表达了类似的看法。他认为,这一立法程序的加速也是由于某些实际问题的需要。例如,贸易谈判涉及一些贸易和投资途径,这些途径实际上与投资问题有关。另一个例子是知识产权和国民待遇问题,这实际上是贸易公平竞争的问题。此外,WTO改革还涉及许多WTO规则和投资规则。竞争规则,政府采购,特定信息产品和服务贸易等问题都与投资有关。

除了多边贸易体系,类似于TTP和其他区域贸易体系,以及一些新的双边贸易协定,中国必须加入并且必须建立适合它的法律体系。 “即使你现在不执法,你也希望将来加入更高层次。双边或多边贸易协定也必须修改。“马宇说。

与上次不同,本《外商投资法》草案通过全国人民代表大会直接征求意见,并提交全国人民代表大会审议,这也使《外商投资法》升至国家立法层面。

为此,《外商投资法》全国人大常委会第二次提交全国人大常委会相关负责人向媒体解释,《外商投资法》是新的外国人资助的基本法,与监管,指导和晋升有关。外国投资活动和活动的内容将包含在《外商投资法》中。按照统一国内外法律法规的精神,《外商投资法》的制定要求废除“三国外法”。

此外,由于“三国外国法”被全国人民代表大会审议通过。根据《外商投资法》和《外商投资法》的规定,全国人民代表大会制定的法律需要废除,只能由全国人民代表大会决定。因此,《宪法》需要由全国人民代表大会审议通过。

在孔清江看来,《立法法》还有另一个上升到国家立法层面的原因,即“全国人民代表大会作为制定《外商投资法》的最高权力,在一定程度上更能反映开放的严肃性和外国投资立法。“

争议犹存

今年1月30日,《外商投资法》草案再次提交全国人民代表大会常务委员会审议。全国人大宪章法委员会主席李飞表示,草案第二稿的草案是根据各方意见修改的。国民待遇,征收和征用工作得到改善,很明显,“三国外国法”将同时废除。依照“三外国法”建立的外商投资企业实施前,可以在《外商投资法》实施后五年内继续保留原有企业。组织形式。

此外,为了维护公平竞争的市场环境,一审常务委员会的一些成员提出加大对外资并购反垄断审查的规定。草案第二稿的草案相应增加了一条规则:如果外国投资者收购中国公司或以其他方式参与经营者的集中,则应按照《外商投资法》的规定接受对经营者的集中审查。 。

虽然第二次审查比第一次审查有更多的修订,但事实上,它并没有首先修改所有有争议的问题。例如,在草案初稿中,草案第18条规定的各级地方人民政府可以在法定机构内制定外商投资促进政策。蒋晓彤,郑功成等全国人大常委会委员提出异议。

全国人大常委会委员,中国人民大学教授郑功成在会上说,这一条款的初衷是好的,但从促进市场经济公平竞争的角度来看,外商投资政策应统一,地方政府可以采取行政效率。诸如改善公共服务等措施,但不宜让各级地方政府推行政策。

会谈结束后,郑功成在接受采访时说《外商投资法》,他之所以提出这个建议,主要是基于法律制度的公平原则和市场竞争的公平性。

一方面,中国的外商投资只能基于公平对待才能真正建立明确稳定的投资者期望。如果促进各种地方政策,可能会导致不同的政策,并在实践中导致法治。不完整和影响正义。另一方面,从过去的实践来看,外资确实存在两种不良倾向,其中一些是严格的,影响了外商投资的积极性;一些人提供过度的税收,土地和其他优惠待遇,甚至损害环境和劳工权利的现象视而不见,如不参加社会保险或参与时减少社会保障缴款,这也是一种损害公平法则。

“因此,我主张在制定《中华人民共和国反垄断法》时应保持法律制度的统一,而不应成为地方可以自行决定的制度安排。”郑功成强调,特别是在吸引投资过程中,要注意维护劳动权利,保护生态。环境。税务部门统一征收社会保险费后,绝对不可能将社会保障费用作吸引外资的手段。 “当然,中国高额的社会保障缴费是一个事实。国家需要大幅降低雇主的社会保障缴费率。但是,这种减少应该平等对待所有国内外公司,公平支付是一种国际惯例。 “

郑功成说,披露这项提案是否得到有关立法机构的反馈是不方便的。但是,从第二次审查的最终审查来看,当地政府尚未对制定投资促进政策的权力作出任何修改和澄清。

郑功成认为,在制定《中国新闻周刊》后,地方政府的重点应该是提高行政效率,提供公共服务,改善商业环境,维护公平竞争。税收,社会保障甚至土地政策都应该由国家统一。法律或政策规范。

此前,一些地方政府出台了一些优惠政策,如减税或退还投资。他们后来被财政部禁止。该草案赋予地方政府制定外国投资促进政策的权力。它会重复同样的错误吗?

在这方面,财政部的一位不愿透露姓名的人认为,这种情况不会发生。从立法技术的角度来看,通过法律规定与国家有关规定的联系,单靠外国投资就不会开小火炉。 “中国已经从资本短缺(引进)转向资本产出(走出去),现在更加关注国民待遇,公平对待国内外资本和保护财产权。”

在孔清江看来,政府推动外商投资促进的政策应该遵循“程度”,即法律法规的规定。与“法律没有规定法律”的原则相反,如果法律法规没有规定具体的外商投资促进措施,地方政府不能制定外商投资促进政策;只有在法律法规规定的情况下,才能制定地方政府政策,严格按照法律法规规定的条件和范围制定政策。

马宇认为,国外市场准入管理是国家权力,只能由中央政府行使。地方政府不应具有市场准入审批权,但只能按照国家有关规定进行投资促进和服务,监督和管理外商投资。企业依法经营。只要我们掌握这一重要前提,地方政府在法律框架下制定投资促进政策是可以理解的。

技术性解决方案

近年来,中国政府不断加强各类知识产权保护,但收到的效果不明显,也影响了较为复杂的国外知识产权保护。

在这方面,初稿具有相关和相关的规定,行政机关及其工作人员不得使用行政手段强制转让技术。在宪法和法律委员会成员蔡伟看来,行政手段的含义尚不清楚。建议改为“行政机关及其工作人员不得将技术转让作为获取的条件或限制”。这更有针对性,也避免过度自我限制。

第十三届全国人大常委会副委员长郝明进提出修改强制性技术转让的规定,“外商投资技术合作的条件由投资方按照公平原则,行政机关及其工作人员不得使用行政手段强制执行或限制技术转让。“由于实践中既有强制转让技术又有限制转让技术,这两种技术都是利用行政手段干预市场主体的经济活动,这违背了立法精神。

孔清江此前参与了草案《外商投资法》的许多专家磋商会。他认为,大多数纠纷主要是技术性的,如投资的定义,《外商投资法》与投资协议的关系,对于《外商投资法》后来,现有三资企业的过渡期安排形式为企业组织等,在面谈前两天,他还接到了最高法律的电话,并就草案第4条的争议征求了他的意见。

“绝大多数人仍然赞成目前的草案,但目前的草案作为外资法律是非常基本的。许多问题留待国务院制定的其他法律和具体行政法规。我相信全国人大常委会第二次会议,很多都有技术问题的技术解决方案,“孔清江说。 “《外商投资法》只是一项基本的外资法律。完整的外资制度受其他法律法规的制约,如国务院定期或不定期发布的负面清单,制定国家安全审查条例国务院等。“

尚需扩大市场准入

坦率地说,中国的贸易和投资自由化和便利性仍然很低,其根本原因是开放门槛太高,改革不强。

更值得注意的是,在改革开放的40年里,社会上对外国投资是否需要以及如何利用外资存在一些不同的看法甚至争议。例如,有些人认为中国不再缺乏资本。外资的进入只是为了争夺市场和夺取资源。也有负面的舆论认为,目前中国企业的资本化正在扩大国际业务,是否引入外资并不重要。此外,舆论讨论的重点是入院前的国民待遇问题。

在《外商投资法》的第二次审判中,常委会及有关方面的一些成员建议外商投资立法应充分考虑扩大开放和吸引外资的必要性,并反映出19日提出的“中国注册企业”。中国共产党全国代表大会。我们必须尊重平等待遇和平等待遇的精神,并提出修改和完善草案的有关规定。

为此,宪法和法律委员会建议根据草案中的规定进行以下修改和改进:第一,“除法律和行政法规外,国家支持企业发展的政策是同样适用于外商投资企业“的规定修改如下:”外商投资企业同样适用于依法支持企业发展的政策“;二,“采取优惠措施,鼓励和引导外国投资者投资特定行业,领域和地区”的规定修改为“鼓励和引导外国投资者投资特定行业,领域和地区,并根据具体情况给予优惠措施有法律和行政法规。“

此外,全国人民代表大会常务委员会第二次会员提出,中共十九大报告明确表示,入境前国民待遇加负面清单管理制度已全面落实。 。草案提出了这一规定,但不够明确和充分。做了改进。

在修订和完善第二稿草案后,将其分为以下四个段落:“国家外国投资受制于入境前国民待遇加负面清单管理制度。”“入境前国民待遇前款所指的是指企业的设立和收购。扩张期和其他阶段是给予外国投资者及其投资不低于国内投资者及其投资的待遇;所谓负面清单是指外商投资在特定领域的特殊管理措施。国外对外投资给予国民待遇。“”否定名单由国务院发布或者批准。“”如果中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或协议对其处理有其他规定。外国投资者应遵守这些规定。“/p>

可以看出,对于草案第4条,国家已申请入境前国民待遇加上外国投资负面清单管理制度,仍存在很大争议。马玉不同意“入境前的国民待遇”,并认为这不全面,不严谨和不准确。

马玉说,“入境前国民待遇”是从相关国际贸易/投资规则中的“建立前国民待遇”中翻译出来的。它指的是外国投资的“进入”,并且“原则上”也被实施。国民待遇。 “只有负面清单上的外国投资才能获得国内投资的批准。其他预先批准和执行行政程序和国内待遇与“入境前”不同。进入“入境前”的是国际资本,即日本。 ,美国资本等,与中国无关,如何实现国民待遇?“

2月1日,在《外商投资法》第二次审判后的第三天,国家发展和改革委员会和商务部就《外商投资法》公开征求意见。以前,目录中有限制,禁止和否定列表。自2018年6月发布《外商投资法》以来,此次《鼓励外商投资产业目录》不再设置限制类或禁止类。

在这个时间点,两个部门打开一个“肯定列表”而不是“负面列表”,这似乎与《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》草案的负面清单的条款相呼应。根据草案,它由国务院发布或批准。孔清江明白,否定名单仍可由商务部,国家发展和改革委员会等制定,也可由国务院制定,但必须由国务院发布。

考虑到可操作性,孔清江认为负面清单不适合《外商投资产业指导目录》的直接监管,但需要授权国务院根据中国的对外承诺和当时的公开情况随时做出负面清单。 。 “否定名单本身将是一个更短更短的过程。应该指出的是,名单越短,我们对外国投资就越开放。“

去年,中国大幅放宽了包括金融业在内的市场准入,取消了对银行等外资股的限制,平等对待国内外投资者,得到了外界的高度赞扬。这不仅是因为需要互惠,而且也表明中国承认和接受国际经济和贸易规则。

无论是“入境前国民待遇”还是“负面清单管理制度”,都在一定程度上代表了对外开放的规模。可以肯定的是,中国目前正在大力推动和改善经济发展方式,推动经济结构调整。在某种程度上,它与外部资本,技术和管理经验密不可分。如何对待外国投资需要州长和立法者建立在长期的思想解放的基础上。

《外商投资法》2019年第6期      

声明:刊用《外商投资法》稿件务经书面授权

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